QUANDO O ABORTO NÃO É PUNIDO?

Em colaboração com o Jornal Plural, os advogados e sócios do BM&F Camila Saldanha Martins e Jonas Augusto de Freitas comentam a respeito do crime de aborto, após notícias do caso envolvendo menina de 10 anos.

Recentemente ganhou forte repercussão na mídia um caso envolvendo uma criança de dez anos de idade que foi vítima de estupro praticado por seu tio por mais de quatro anos e, em decorrência deste crime, ficou grávida do seu agressor.

Amparada pela legislação brasileira e com a autorização de sua mãe, a menor optou por realizar o aborto, posto que a gestação era fruto de um crime, bem como pelo grave risco à vida no caso de gestação infantil. A despeito dos argumentos morais e de cunho ideológico, o tema merece ser analisado com apoio à legislação brasileira vigente.

Sobre a gestação infantil e a opção em abortar, destaca-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) garante a defesa do melhor interesse da criança, impondo ao Estado, à família, à comunidade, e à sociedade em geral assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida e à saúde das crianças. Portanto, o presente texto se pauta na perspectiva do melhor interesse da criança vítima do crime de estupro.

No caso específico, a criança foi vítima do crime de estupro de vulnerável, previsto no 217-A do Código Penal, cuja pena varia entre oito a quinze anos de reclusão em regime inicialmente fechado. Na situação em questão, será aplicado ao agressor, ainda, o aumento da metade da pena, tendo em vista a situação de parentesco evidenciada em razão de ser tio da menor. Outra consequência que torna o crime mais gravoso, ainda, é se dele resultar gravidez na vítima, como no caso.

No tocante ao aborto, a legislação brasileira prevê sua prática como crime nas hipóteses dos artigos 124 e seguintes do Código Penal. Todavia, pensando nas difíceis consequências advindas às vítimas de um delito de estupro, a lei autoriza expressamente, em seu artigo 128, inciso II, a realização de aborto em casos de gravidez resultante desse crime, desde que com o consentimento da gestante ou, em caso de vítima incapaz, de seu representante legal.

Trata-se, portanto, da hipótese denominada aborto legal. Ao lado dela, é possível ainda a realização de aborto caso não haja outra forma de salvar a vida da gestante (art. 128, inciso I, Código Penal). Em ambos os casos, todavia, a interrupção da gestação somente poderá ser realizada por profissional médico.

Outra situação que autoriza o aborto é em caso de comprovada existência de feto anencéfalo. Em 2012 o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 54, compreendendo a anencefalia como hipótese que também autoriza a realização do aborto pela gestante, haja vista a existência de risco à vida da mulher. Por ser uma decisão em caráter erga omnes, se aplica a todos, indistintamente.

Sendo assim, nosso ordenamento jurídico exclui a prática do aborto como crime nessas três hipóteses distintas.

No caso do aborto de vítimas de estupro, o Instituto Fernandes Figueira de Saúde da Mulher da Criança e do Adolescente da Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) estima que 5% dos casos de estupro resultam em gravidez. Nesses casos, a Portaria nº. 1.508/2005 do Ministério da Saúde autoriza regulamentou a adoção do procedimento de justificação e autorização para a interrupção da gestação, composto de quatro fases, que deverão ser registradas no formato de termos e arquivados ao prontuário médico da gestante, garantida sua confidencialidade. São eles: relato circunstanciado do evento realizado pela própria gestante perante dois profissionais de saúde; emissão de parecer técnico do médico após detalhada anamnese, exame físico e ginecológico; atendimento especializado da mulher por equipe de saúde multiprofissional que, por meio de três integrantes, farão termo de aprovação do procedimento; assinatura da gestante do termo de responsabilidade ou em caso de incapaz, do representante legal e, por fim, a realização do termo de consentimento livre e esclarecido, prestando os esclarecimentos à gestante em relação a possíveis desconfortos, procedimentos adotados e formas de acompanhamento e assistência. Assim, não há necessidade de autorização judicial para sua realização.

No caso da anencefalia, apesar da autorização ser por um julgamento do STF, também independe de qualquer decisão judicial. Após a decisão da ADPF nº. 54, o Conselho Federal de Medicina (CFM) publicou diretrizes para interrupção de gestação nesse caso: e necessária a realização de ultrassonografia a partir da 12ª semana e, sendo constatada a anomalia, é suficiente a assinatura do laudo por dois médicos, podendo ser a interrupção da gestação realizada à livre escolha da gestante, em hospital público, privado ou ainda em clínicas, caso haja estrutura adequada. O mesmo se aplica, ainda, no caso da existência de risco à gestante: basta a comprovação por meio de laudo médico.

A íntegra do texto também está disponível no site do Jornal Plural.

VOCÊ CONHECE OS DIREITOS DOS PRESOS?

A visão das pessoas presas como inimigas da sociedade é censurável e deve ser combatida. Para tratar do assunto é necessário refutar perspectivas da prisão como uma vingança, bem como aquelas que desumanizam as pessoas em situação carcerária. No primeiro texto desta série já foram abordadas as finalidades da pena, sendo o objetivo do presente texto abordar os direitos das pessoas presas confirme a legislação brasileira.

Segundo dados do INFOPEN O Brasil tem mais de 770 mil pessoas presas, o que representa a terceira maior população carcerária do mundo, ficando atrás dos Estados Unidos, com mais de dois milhões de pessoas presas, e da China, cuja população carcerária ultrapassa um milhão e meio de pessoas. Outro dado alarmante é a proporção de presos provisórios (sem condenação) no Brasil, que passa de 30% do total de pessoas encarceradas, o que resulta em estabelecimentos superlotados e frequentes violações dos direitos das pessoas encarceradas. Com efeito, presos provisórios e definitivos devem ter seus direitos assegurados e garantidos pelo Estado.

E quais são os direitos das pessoas presas segundo a legislação brasileira?

O ponto de partida são as garantias previstas na Constituição da República, com especial atenção ao princípio da igualdade insculpido no caput do art. 5º da Constituição, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Assim, é importante destacar que pessoas presas têm os mesmos direitos e deferes que os demais brasileiros.

Ainda no art. 5º da Constituição, que prevê os direitos e garantias fundamentais dos brasileiros, constam a vedação à tortura, tratamento desumano ou degradante (inciso III), a proibição das penas de morte, perpétuas, de trabalho forçado, de banimento e cruéis (inciso XLVII), o direito de cumprir pena em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (inciso XLVIII), respeito à integridade física e mental (inciso XLIX) e o direito das presas lactantes de permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.

A Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84) determina o direito à assistência material, que consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas à saúde, assistência jurídica aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado, assistência educacional, consistente na a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado, assistência social para amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade e assistência religiosa, com liberdade de culto sendo permitida a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa.

O art. 41 da Lei de Execuções Penais prevê expressamente o rol de direitos dos presos, sendo eles o direito à alimentação suficiente e vestuário, trabalho remunerado, Previdência Social, proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação, exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena, proteção contra qualquer forma de sensacionalismo,  entrevista pessoal e reservada com o advogado,  visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados, chamamento nominal, igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena, contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Além disso, são assegurados aos presos o direito de acesso ao atestado de pena, bem como a audiência especial com o diretor do estabelecimento prisional, quando necessário.

Assim, é preciso ter em conta que as garantias fundamentais previstas na Constituição da República se aplicam também às pessoas presas provisória ou definitivamente. De igual modo, a legislação federal referente às execuções penais elenca uma série de direitos que devem ser assegurados aos presos, sendo dever do estabelecimento prisional cumprir tais determinações e, de igual modo, à advocacia criminal promover a sua fiscalização e buscar sua efetivação.

Além dos direitos mencionados nesse texto, estão previstos na legislação brasileira outros benefícios como saídas temporárias, indulto, progressão de regime, entre outros, que serão abordados nos próximos textos.  Acompanhem!

SÉRIE EXECUÇÃO PENAL: REGIMES PRISIONAIS

O cumprimento da pena privativa de liberdade decorre da condenação penal irrecorrível, e representa o exercício da pretensão punitiva do estado juiz em face do indivíduo que agiu em desacordo com a norma penal.

Sua realização conjuga naturezas distintas, pois envolve conteúdo de ordem processual penal, de direito penal material e, também, de direito Administrativo. A execução penal é regulada pela Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84) e pelo Código Penal (Decreto Lei nº 2.848/40), além das legislações administrativas de cada ente da federação. Segundo o Art. 1º da Lei de Execuções Penais:

A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Ao proferir a sentença condenatória, a autoridade judicial fixa a quantidade de pena que deverá ser cumprida pela pessoa condenada e a partir dela, o regime prisional para o cumprimento da pena.

No direito brasileiro existem três regimes prisionais: aberto, semiaberto e fechado. Em regra, penas privativas de liberdade inferiores a quatro anos são cumpridas em regime aberto. Penas entre quatro anos e um dia e oito anos são cumpridas no regime semiaberto. Por fim, as penas acima de oito anos deverão ser cumpridas em regime fechado.

Por determinação legal, o regime aberto consiste na execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.  O regime semiaberto, por seu turno, seria em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Já o regime fechado deve ser cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média.

Todavia, a realidade estrutural do sistema carcerário brasileiro não apresenta instalações adequadas em infraestrutura e tamanho condizentes para permitir o cumprimento das penas nas condições determinadas pela lei. Como consequência, o que o cotidiano da execução penal mostra é uma frequente violação de direitos individuas dos presos que, não raras vezes acabam cumprindo suas penas em regimes mais gravosos do que aqueles determinados por lei e pela sentença, bem como não progridem de regime mesmo quando atingem o direito a tal benefício.

A imprecisão legislativa a respeito de determinados assuntos atinentes à execução das penas configura um verdadeiro desafio para quem atua neste ramo, desde os servidores públicos do judiciário até advogados particulares ou aqueles que exercem advocacia pública.

Além disso, cumpre ao advogado atuante na execução penal acompanhar e monitorar o cumprimento das penas de prisão e, nos limites legais, requerer a concessão dos benefícios aos quais o preso tem direito, como progressão de regime, saídas temporárias, indulto, comutação, entre outros, que serão abordados detalhadamente nos próximos textos desta série. Acompanhem os próximos textos!

COMO A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA PUNE O TRÁFICO DE ANIMAIS EXÓTICOS?

Existe uma série de animais histórica e culturalmente inseridos no convívio humano ao longo dos séculos e que figuram como animais de estimação, ou seja, ligados aos seres humanos por um laço de afetividade. De modo preliminar é importante que se faça a distinção entre animais domésticos, silvestres e exóticos. Animal doméstico é o grupo de seres biologicamente adaptado para o convívio com seres humanos, seja para estimação, trabalho ou para abate. Silvestres são os animais que originariamente nascem e vivem em ambientes naturais nos diversos biomas do país. Já os animais exóticos são aqueles que pertencem a biomas e regiões diversas da fauna local (normalmente em outro país ou continente).

Em regra, somente os animais domésticos podem ser tidos como animais de estimação. Todavia, é possível a posse de animais silvestres ou exóticos no ambiente doméstico, mediante autorização do IBAMA e respeitando-se a legislação pertinente. Para o caso de animais silvestres exige-se a compra por meio de criador certificado pela autoridade ambiental. No caso de animais exóticos, além dessa autorização, é permitida a importação desde que o animal integre a lista de animais exóticos admitidos em território nacional elaborada pelo IBAMA, bem como sejam obedecidos os procedimentos legais de importação. A não observância das formalidades legais enseja a aplicação de multas e, em determinados casos, é considerada crime ambiental.

Em números oficiais, segundo dados levantados pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais, o mercado de animais exóticos representa 23% do mercado de animais de estimação do Brasil. 

Dado o rigor da lei, a necessária burocracia e seriedade dos órgãos ambientais de fiscalização, é prática comum a venda ilegal de animais silvestres da fauna brasileira, bem como a importação ilegal de animais exóticos. Estima-se que o comércio ilegal de animais silvestres movimente mundialmente mais de 20 bilhões de dólares ao ano. Além disso, são ilegalmente retirados da fauna brasileira aproximadamente 38 milhões de animais silvestres por ano. 

No direito brasileiro as penalidades relacionadas a infrações ambientais estão previstas na Lei 9.605/98. Esta lei criminaliza as condutas lesivas à fauna, à flora, à poluição, crimes contra o ordenamento urbano e patrimônio cultural, crimes contra a administração ambiental.

São criminalizadas diversas condutas relacionadas aos animais silvestres da fauna brasileira, dentre elas matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a autorização obtida. A pena para este crime é de detenção de seis meses a um ano e multa. 

A importação ou introdução em território brasileiro de espécime animal sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente é punida com pena de detenção de três meses a um ano. Além disso, a mesma pena se aplica à conduta de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos.

A gravidade da importação ilegal de animais exóticos ganha corpo diante do risco oferecido à fauna e à flora nacionais com a inserção de espécime não nativa, o que pode em médio prazo causar alterações irreversíveis no bioma pelo animal exótico ilegalmente incorporado.

Por serem considerados crime de menor potencial ofensivo, admite-se a transação penal, que é uma forma de acordo entre o infrator e o Ministério Público. Segundo a Lei dos Crimes Ambientais, nos crimes contra a fauna, os animais objeto do crime serão prioritariamente libertados em seu habitat ou, sendo tal medida inviável ou não recomendável por questões sanitárias, entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, para guarda e cuidados sob a responsabilidade de técnicos habilitados. 

Conforme instrução normativa do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), no caso de animais exóticos, eles serão destinados ao cativeiro e deverão ser entregues a jardins zoológicos, fundações, entidades de caráter científico, centros de triagem, criadouros regulares ou entidades assemelhadas, conforme procedimentos estabelecidos pela Instrução Normativa específica que disponha sobre a destinação de animais silvestres. Os animais exóticos vivos pertencentes aos Anexos da Convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção – CITES apreendidos no momento da importação deverão ser devolvidos para o país de origem à custa do autuado.

É expressamente proibida a criação, reprodução e comercialização de animais silvestres e exóticos sem a autorização do IBAMA e demais autoridades ambientais brasileiras.

SÉRIE EXECUÇÃO PENAL: FINALIDADE DA PENA DE PRISÃO

A pena privativa de liberdade – ou pena de prisão, como é popularmente conhecida – decorre da condenação judicial pela prática de ato cuja conduta esteja previamente prevista legalmente como crime. Na legislação penal são determinadas quantidades abstratas de pena, sendo que a pena em concreto a ser cumprida pela pessoa condenada é fixada pelo juiz no momento da sentença.

Pela legislação brasileira, o início do cumprimento da pena privativa de liberdade só pode se iniciar após o trânsito em julgado da decisão condenatória. Segundo o artigo 283 do Código de Processo Penal – CPP, “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado”.

Diz-se transitada em julgado a decisão que não é mais passível de discussão na via recursal, seja pelo seu esgotamento, seja pela não apresentação do recurso correto no prazo legal. Após o trânsito em julgado se inicia a fase de execução da pena. Entretanto, quais são as finalidades da pena de prisão no direito brasileiro?

O sistema brasileiro adotou a teoria mista, segundo a qual a pena de prisão tem caráter repressivo e educativo. Conforme prevê o artigo 59 do Código Penal Brasileiro, a pena será determinada em quantidade e meio suficiente para a “reprovação e prevenção do crime”. Assim, a pena de prisão serve, em tese, para que a pessoa presa seja “ressocializada” (finalidade individual) e para a segurança de toda a sociedade, bem como para que, ciente da consequência do crime, nenhum indivíduo venha a delinquir. É o que se convencionou chamar de em prevenção geral – direcionada à sociedade – e prevenção especial – destinada individualmente à pessoa que cometeu o crime.

A finalidade das penas de prisão fomenta relevantes debates acadêmicos e é marcada por diversas críticas. Além disso, ao olhar para a realidade carcerária brasileira, seja no perfil individual dos agentes presos, seja na precariedade estrutural, fica evidente a falha desse sistema ou método, que não atinge suas finalidades e não raro acaba por agravar ainda mais o número de crimes praticados no país.

Visando debater os controversos pontos envolvendo a execução penal brasileira, preparamos uma série de textos que serão publicados periodicamente em nosso site e redes sociais.

STJ CONCEDE HABEAS CORPUS COLETIVO PARA PRESOS EM MINAS GERAIS

A Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais impetrou pedido de Habeas Corpus coletivo em favor dos apenados que estavam cumprindo pena no regime semiaberto e aberto em dois presídios de Uberlândia (MG), que exerciam atividade laboral externa e que tiveram o trabalho suspenso por causa da pandemia de Covid-19.

O ministro relator, Sebastião Reis Jr. da sexta turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, havia concedido o pedido liminar para oi fim de transferir estes presos para o regime de prisão domiciliar, que foi conformado por unanimidade no julgamento de mérito do Habeas Corpus nº 575495/MG.

Os presos que cumprem suas penas nos regimes semiaberto e aberto têm direito de ausentar-se do estabelecimento prisional durante o dia para trabalhar e estudar, retornando durante a noite onde permanecem recolhidos. O exercício dessas atividades tem a finalidade de reintegração do preso à sociedade para que, quando cumprida a condenação, eles estejam ressocializados e não voltem a delinquir.

Todavia, em virtude do período de quarentena para evitar a propagação e contaminação pelo vírus da COVID -19, muitas empresas e indústrias suspenderam temporariamente suas atividades. Por este motivo, os presos que antes saíam para trabalhar, passaram a permanecer encarcerados também no período diurno.

Essa permanência dentro do estabelecimento prisional sem a possibilidade de sair para o trabalho configura um agravamento do regime, assemelhando-o ao regime fechado, que é mais gravoso.  Diante desta situação, o Superior Tribunal de Justiça – STJ entendeu estar configurado o constrangimento ilegal e, portanto, cabível a concessão da ordem de Habeas Corpus. Segundo o ministro relator:

A revogação dos benefícios concedidos aos reeducandos elencados na petição inicial configura flagrante ilegalidade, sobretudo diante do recrudescimento da situação em que estavam na execução da pena, todos em regime semiaberto, evoluídos à condição menos rigorosa, trabalhando e já em contato com a sociedade.

A decisão se apoiou na Resolução n. 62/CNJ, que dispõe sobre a concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução.

O acesso à íntegra dos autos está disponível neste link: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=HC%20575495

INFORMATIVO STF – TEMA 941

O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese em matéria de Execução Penal: “A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena” (Tema 941 da Repercussão Geral). 

O tema foi fixado no âmbito do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 972.598, de relatoria do Min. Roberto Barroso, em que se discutiu a hipótese de a oitiva do condenado procedida durante audiência de justificação pelo juízo da execução penal, presentes o Ministério Público e o defensor, suprir a necessidade de realização do procedimento administrativo disciplinar (PAD) prévio, com fundamento artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, e no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República.

Interessante destacar que o novel entendimento do STF vai de encontro com a Súmula 533 do STJ, a qual estabelece que “para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”, o qual guarda harmonia com as garantias constitucionais (ainda) vigentes.

No entanto, a norma do artigo 59 da Lei de Execuções Penais é cogente no sentido determinar a obrigatoriedade da instauração de PAD para apuração de falta grave. Qualquer orientação em sentido contrário constitui grave ofensa ao princípio de legalidade, pois da redação do dispositivo não cabe interpretação em sentido contrário. Ademais, como o reconhecimento de falta grave possui várias implicações na execução da pena do sujeito (como data-base para progressão de regime, regressão a regime mais severo, inserção do preso em regime disciplinar diferenciado), não se pode prescindir um procedimento que tem como um de seus norteadores a produção probatória para averiguar a autoria e materialidade da ação ensejadora do PAD, sob pena de se desmantelar o Estado Democrático de Direito.