Crimes contra as finanças públicas – Contratação de operação de crédito

O artigo 359-A do Código Penal tipifica como crime a conduta daquele que ordena, autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo, sem prévia autorização legislativa, punindo essa conduta com uma pena de 01 a 02 anos.

Esse tipo penal visa proteger a probidade administrativa e a boa gestão da receita tributária no que se refere às operações realizadas no âmbito das finanças públicas dos entes da Federação. Assim, pune-se aquele que pratica as condutas descritas no artigo sem a observância legal.

Por se tratar de um delito próprio, possui sujeito ativo determinado, ou seja, somente um agente público – aqui compreendido como o funcionário público lato sensu – pode cometê-lo. Ademais, só poderá cometido por aquele que detém a atribuição legal para ordenar, autorizar ou realizar a operação de crédito mencionada. Quem autoriza a despesa sem deter a atribuição está passível de ter seu ato anulado pela administração pública e, portanto, não é uma conduta punida em âmbito penal.

Quanto ao termo “operação de crédito” previsto no artigo, significa o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros. Ainda, essa operação pode ser realizada tanto com organismo internacional quanto nacional.

As modalidades de operação de crédito criminalizadas por esse dispositivo são duas (i) com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal; (ii) quando o montante da dívida consolida ultrapassa o limite máximo autorizado por lei.

Não obstante as condutas tipificadas sejam as mesmas, enquanto o caput do dispositivo legal pune a operação de crédito realizada sem prévia autorização legislativa, os incisos do parágrafo único supramencionados punem as hipóteses em que o agente público está legalmente autorizado a proceder a operação de crédito.

O que ocorre, em verdade, é que ele excede o limite legal anteriormente permitido. No caso do inciso I, ele extrapola esse limite sem observância de lei ou resolução do Senado Federal e no inciso II, o limite da dívida consolidada (aqui compreendida como o montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados  e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses) extrapola o limite legal permitido.

Ademais, é um delito doloso, ou seja, não existe qualquer previsão legal para punição culposa, com violação de dever de cuidado.

VOCÊ SABIA QUE EXISTE UM CAPÍTULO INTEIRO NO CÓDIGO PENAL PARA TRATAR DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS?

O art. 37 da Constituição Federal estabelece que a Administração
Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência. São os pressupostos da probidade
administrativa.

Nesse sentido, a ausência de uma conduta proba gera o que o direito
administrativo reconhece como improbidade administrativa, sendo disciplinada e punida na forma da Lei nº. 8.429/92.

No entanto, como as áreas do direito penal e administrativo são
autônomas e independentes, a improbidade administrativa na gestão da coisa pública também poderá levar o gestor a responder por um dos crimes contra a administração pública, previstos no Capítulo IV do Título XI do Código Penal. Essa cumulação de responsabilizações em tese não gera bis in idem, ou seja, a punição inconstitucional duas vezes pelo mesmo fato.

Os crimes contra as finanças públicas, em especial, foram acrescidos no
Código Penal brasileiro por meio da Lei nº. 10.028, de 19 de outubro de 2000, promulgada pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso.

Essa legislação ainda foi responsável pela alteração do Decreto nº. 201/1967,
acrescendo um capítulo dedicado aos crimes cometidos por Prefeitos.

Dentro desse escopo, os crimes tratados e que serão discutidos em uma
série de posts são aqueles entre os artigos 359-A ao 359-H, todos do Código
Penal.

O primeiro deles será o crime de contratação de operação de crédito (Art. 359-A do Código Penal).

A pandemia de coronavírus e a aplicação da lei penal

Desde o início da crise de saúde provocada pelo novo coronavírus no Brasil e no mundo tem-se questionado sobre o papel do Direito Penal e sobre sua aplicação neste cenário.  

Sabe-se que a função precípua desse ramo do Direito é a proteção de bens jurídicos relevantes, dentre eles a saúde pública, razão pela qual o Código Penal a tutela em diversos tipos penais criminalizadores, dispostos no capítulo III do título VIII da Parte Especial. Cumpre ao Estado a proteção da saúde de todos, punindo, portanto, aqueles que agem para prejudicar de qualquer forma a saúde individual e coletiva. 

Mais especificamente relacionado à pandemia de coronavírus, o Código Penal possui basicamente quatro tipos penais que podem ser aplicados: o crime de epidemia, previsto no art. 267 do Código Penal; o crime de infração sanitária preventiva, disposto no art. 268 do Código, o delito de crime de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131 do Código Penal) e, por fim, o delito de exposição de perigo para a vida ou saúde de outrem, disposto no art. 132 do mesmo diploma.

Dentre eles, o mais grave sem dúvidas é o delito de pandemia. Dispõe o art. 267 do Código Penal a conduta delituosa: “causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos”, aplicando ao sujeito uma pena de reclusão de dez a quinze anos, além de ser um delito de natureza hedionda. Caso a propagação cause a morte de outrem, a pena ainda poderá ser aplicada em dobro. 

É claro que se trata de um crime doloso, no qual o sujeito necessariamente precisa ter a intenção de propagar o germe. No entanto, a figura culposa também é passível de ser aplicada, com uma pena significativamente menor. 

No caso do coronavírus, para que alguém possa incidir nesse crime, seria preciso que, estando infectado, adentrasse região livre de contaminação, onde faria a disseminação do vírus de forma dolosa – direita ou eventual – ou ainda culposa (por meio de negligência, imprudência ou imperícia). 

Todavia, pela exigência da vontade na transmissão, a prova da epidemia é difícil. Daí porque o legislador brasileiro entendeu necessário também reprimir a conduta daquele que infringe medida sanitária preventiva, criminalizando-a no art. 268 do Código Penal. 

Esse crime independe da vontade do agente em transmitir o vírus, configurando-se tão somente pelo descumprimento de determinação do poder público exigindo o isolamento social, por exemplo. Nesse caso, a intenção do sujeito é apenas violar a determinação emanada, mas não provocar a epidemia. Por isso, também é apenado de forma mais branda: pena de detenção, de um mês a um ano, cumulada com multa. 

Quando a transmissão dolosa do vírus se der em ambiente restrito (por exemplo, por meio de um espirro intencional ou ainda adentrando em um elevador), poderá configurar o delito de crime de perigo de contágio de moléstia grave, disposto no artigo 131 do Código Penal. 

Igualmente, trata-se de crime doloso, praticado com uma motivação específica de transmitir a moléstia. Como delito formal, não é necessário que a outra pessoa efetivamente contraia a doença, bastando a exposição das vítimas ao risco. 

Finalmente, o artigo 132 do Código Penal dispõe a respeito daquele que expõe a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente, aplicando-lhe uma pena de detenção de três meses a um ano, caso o fato não constitua crime mais grave. Nesse caso, o sujeito, sabendo do seu contágio, resolve descumprir a determinação médica de isolamento, se deslocando a um local público onde haja aglomeração de pessoas, expondo-as ao perigo direto e iminente do contágio.

Todavia, esse crime só será aplicado de forma subsidiária, ou seja, quando o comportamento do agente não configurar crime mais grave, como por exemplo crime de epidemia ou de descumprimento de determinação sanitária preventiva.

A dispensa de licitação em tempos de Covid-19: Uma permissão legislativa ou um crime?

Não há como olvidar que a crise causada pela pandemia decorrente do novo coronavírus gerou e ainda vem gerando diversos impactos sociais, econômicos e políticos. Por consequência, acometeu severamente o regime de contratações públicas, em todos os entes da Federação brasileira.

Diante diante desse cenário, o Poder Público precisa adotar medidas que muitas vezes são urgentes, visando a solução de problemas extraordinários, não vislumbrados em um regime de normalidade. Vem sendo assim para a aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da mundialmente reconhecida da emergência de saúde pública, conforme publicado pela Lei nº. 13.979/2020, sancionada em 06 de fevereiro de 2020 pelo Presidente da República e conhecida como “Lei do Coronavírus”. Embora esteja em voga principalmente para facilitar a compra de equipamentos de saúde como medicamentos e aparelhos respiradores, por exemplo, a eles não se limita, pois abrange todo e qualquer bem, serviço ou insumo que possa, de alguma maneira, ser destinado ao enfrentamento da pandemia. Nesse contexto, também estão abrangidos os serviços de engenharia, compra de alimentos, entre outros.

Se aplica aos órgãos da Administração Pública direta e indireta, além de abranger todos os entes federativos, os quais poderão regulamentá-la dentro de suas próprias competências. Como lei excepcional que dispõe sobre hipótese de dispensa temporária para licitação, apenas vigorará enquanto perdurar a emergência de saúde pública, ou seja, não mais do que o período declarado como pandêmico pela Organização Mundial de Saúde. 

Todavia, uma errada compreensão dessa legislação, em especial a redação do seu art. 4º, poderá levar o gestor público a cometer o delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais, nos termos da previsão do art. 89 da Lei nº. 8.666/1993. 

Isso porque, apesar da Lei do Coronavírus dispensar os procedimentos licitatórios no que concerne à aquisição dos bens, serviços e produtos supracitados, ela não afasta por completo a exigência do art. 26 da Lei 8.666/1993, a qual traz formalidades a serem observadas referido procedimento. A justificativa dos objetos contrato, sujeito e preço, por exemplo, continua plenamente exigível, além da observância de todos os princípios da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37 da Constituição da República).

Nesse sentido, quando houver a burla às hipóteses legais com a intenção de favorecimento de algum interessado na contratação ou sua dispensa indevida com o fim de causar prejuízo à Administração Pública, haverá a violação dos preceitos obrigatórios da legislação regulamentar, incorrendo o gestor público no delito do art. 89 da Lei nº. 8.666/1993. In verbis: 

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: 

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Por tratar-se de norma penal em branco, ou seja, aquela com conteúdo incompleto e que depende de complementação de outra norma, há uma infinita possibilidade de condutas dos agentes públicos que poderão se enquadrara no contexto de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade”, ocasionando assim a tipificação do delito.

Sendo assim, levando em conta a situação sem precedentes vivida pelo Estado brasileiro, é preciso que o Poder Executivo em todos os âmbitos da Federação atue com cautela e dentro das estritas exigências da lei, especialmente se considerarmos a atuação dos órgãos de controle, os quais exercerão um maior rigor e controle aos preenchimentos das formalidades.