O CASO FLOR DE LIS: QUANDO SE APLICA O FORO PRIVILEGIADO?

Em colaboração com o site Congresso em Foco, os advogados e sócios Camila Saldanha Martins e Jonas Augusto de Freitas comentaram o caso Flordelis e as implicações da prerrogativa de função.

Recentemente ganhou notoriedade na mídia o caso da Deputada Federal Flordelis, acusada de participar no assassinato de seu marido, o pastor Anderson do Carmo. Além da confusa relação de parentesco de Anderson e Flordelis, veio à tona a posição dela enquanto parlamentar, que teria impedido a polícia de prendê-la preventivamente, reacendendo um debate no âmbito do processo penal: a questão do foro privilegiado.

O artigo 53 da Constituição prevê a inviolabilidade de deputados e senadores, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Além disso, os crimes praticados por estes parlamentares são julgados originariamente perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Por se tratar de uma garantia constitucional, ela só pode ser alterada mediante a tramitação de uma Proposta de Emenda Constitucional.

Na última quarta-feira, dia 26 de agosto, o Presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia (DEM-RJ), recebeu um ofício assinado por 27 Senadores de onze partidos políticos diferentes, cobrando a inclusão em pauta da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 333, que visa acabar com o foro privilegiado para autoridades. Segundo o texto em questão, a prerrogativa de função seria mantida apenas para os Presidentes da República, da Câmara, do Senado e do Supremo Tribunal Federal.

É importante que se faça uma distinção entre crimes comuns e crimes de responsabilidade. Crimes comuns são aqueles previstos na lei e praticados por qualquer pessoa, como os crimes contra a vida, contra o patrimônio, integridade física, entre outros. Já os crimes de responsabilidade são todos os crimes praticados pelos detentores de cargo ou função pública, desde que no exercício e em razão dela. Assim, o mesmo fato criminoso, a depender das suas circunstâncias, pode ser crime comum ou de responsabilidade, incidindo, então, o foro privilegiado por prerrogativa de função, se for o caso.

De forma diversa do que se pensa comumente, sua intenção não é proteger a pessoa acusada, mas sim o cargo ou mandato eletivo o qual ela ocupa. Nesse sentido, a prerrogativa funcional acompanha o sujeito somente enquanto ele for detentor do cargo ou mandato, cessando a partir do momento em que se encerra o mandato ou cargo.

Daí porque a prerrogativa funcional não se aplica de forma indefinida apenas em razão da existência do cargo. Conforme já decidiu o STF em 2018, os parlamentares só têm a si estendida essa proteção em relação aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e ainda, desde que relacionados às funções desempenhadas.

No caso específico da deputada, portanto, o foro privilegiado por prerrogativa funcional atrairia seu julgamento para o Supremo Tribunal Federal, por crime comum, nos termos do artigo 102, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal, caso tivesse alguma relação com o desempenho de suas funções enquanto congressista. Como a possível acusação pela morte de seu marido em nada se relaciona com seu mandato, seu julgamento deverá ocorrer perante a justiça comum de primeiro grau, como qualquer cidadão acusado pelo mesmo delito.

É o que restou decidido pelo STF no julgamento da Ação Penal 937. Segundo voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, a garantia do foro privilegiado por prerrogativa de função está restrita aos crimes relacionados ao exercício funcional, o que não se verifica no caso da morte do pastor Anderson do Carmo.

O texto integral também se encontra disponível no site do Congresso em Foco.

A RETROATIVIDADE DA REPRESENTAÇÃO NO CRIME DE ESTELIONATO ALCANÇA TODOS OS PROCESSOS AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO

Em 04.08.2020, a sexta turma do STJ julgou o HC nº. 583.837-SC, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, decidindo, por unanimidade, que a retroatividade da representação no crime de estelionato alcança todos os processos ainda não transitados em julgado. 

No caso julgado, a corte debateu e encerrou a controvérsia sobre a aplicação retroativa ou não do §5º do art. 171 do Código Penal, inserido pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019).

Segundo entendimento, foi necessária uma análise a respeito ao caráter da norma que insere condição de procedibilidade, como regra, para persecução penal do delito de estelionato: se penal ou processual, e o consequente regime jurídico a que submetido, se penal ou processual. No entanto, há razoável consenso doutrinário acerca da natureza dessa disciplina: as normas que disciplinam a ação penal, mesmo aquelas constantes no Código de Processo Penal, são de caráter misto, regidas assim pelos cânones da retroatividade e da ultratividade benéficas, pois disciplinam o exercício da pretensão punitiva, como reconhecido pela Quinta Turma no HC 573.093/SC. 

Assim, diante do advento de nova disciplina, a vigência da norma mais antiga ou mais nova será determinada pelos benefícios proporcionados ao réu no caso concreto. Caso a nova espécie de ação se apresente mais benéfica, deverá retroagir.

Isso porque, entre as três espécies de ação penal há uma notória gradação: enquanto a ação penal de iniciativa privada obedece ao princípio da disponibilidade, estando submetida a causas específicas de extinção da punibilidade, como a renúncia, o perdão, a decadência, por exemplo, a ação penal pública incondicionada observa o princípio da indisponibilidade, sendo a persecução penal deflagrada de ofício pelo aparato oficial público. A ação penal pública condicionada à representação, por sua vez, observa o princípio da disponibilidade até o oferecimento da ação penal, que, uma vez instaurada, adquire o caráter de ação penal pública com desenvolvimento ex officio, não admitindo mais retratação. 

Pode-se, assim, afirmar que a ação penal pública incondicionada é mais gravosa ao acusado, enquanto a ação privada é menos gravosa, estando a ação pública condicionada à representação em posição intermediária. 

Diante de tal quadro, o § 5o do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.694/2019, é norma mais benéfica em relação ao regime anterior. E, pelo caráter misto, alcança casos anteriores à sua vigência. 

Há, no entanto, um claro limite à retroatividade do dispositivo: o trânsito em julgado da ação penal. A partir desse momento processual não há falar mais em exercício do direito de ação, que se esgota com o pronunciamento definitivo sobre o mérito da ação; instaura-se a pretensão executória, no qual o direito de punir já é juridicamente certo, não havendo espaço para discussão sobre a natureza da ação penal do título. O direito de executar a pena, saliente-se, não se submete a tais condicionantes, tampouco pode ser exercido de forma privada, cabendo apenas ao Estado exercê-lo, sem influência da vontade privada. 

Considerado tal limite, a retroação da norma em questão alcança todos os processos em curso, sem trânsito em julgado. Tal retroação não gera a extinção da punibilidade automática dos processos em curso, nos quais a vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal. 

Segundo a compreensão da Corte, verificou-se ainda, uma omissão legislativa ao disciplinar os conflitos decorrentes da lei no tempo, passíveis de solução pela via interpretativa. A Lei nº 9.099/1995, em seu art. 91, trouxe disciplina para questão semelhante. Ao transformar a ação penal dos crimes de menor potencial ofensivo de ação pública incondicionada para pública condicionada à representação, determinou a intimação do ofendido ou do seu representante legal para oferecer representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência. 

A compreensão fixada pelo STJ é no sentido de que tal solução, é mais equânime com os cânones do direito penal e do processual penal. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual. Considerar o recebimento da denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza dos direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir que o Estado invocasse uma garantia fundamental frente a um cidadão. 

QUANDO O ABORTO NÃO É PUNIDO?

Em colaboração com o Jornal Plural, os advogados e sócios do BM&F Camila Saldanha Martins e Jonas Augusto de Freitas comentam a respeito do crime de aborto, após notícias do caso envolvendo menina de 10 anos.

Recentemente ganhou forte repercussão na mídia um caso envolvendo uma criança de dez anos de idade que foi vítima de estupro praticado por seu tio por mais de quatro anos e, em decorrência deste crime, ficou grávida do seu agressor.

Amparada pela legislação brasileira e com a autorização de sua mãe, a menor optou por realizar o aborto, posto que a gestação era fruto de um crime, bem como pelo grave risco à vida no caso de gestação infantil. A despeito dos argumentos morais e de cunho ideológico, o tema merece ser analisado com apoio à legislação brasileira vigente.

Sobre a gestação infantil e a opção em abortar, destaca-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) garante a defesa do melhor interesse da criança, impondo ao Estado, à família, à comunidade, e à sociedade em geral assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida e à saúde das crianças. Portanto, o presente texto se pauta na perspectiva do melhor interesse da criança vítima do crime de estupro.

No caso específico, a criança foi vítima do crime de estupro de vulnerável, previsto no 217-A do Código Penal, cuja pena varia entre oito a quinze anos de reclusão em regime inicialmente fechado. Na situação em questão, será aplicado ao agressor, ainda, o aumento da metade da pena, tendo em vista a situação de parentesco evidenciada em razão de ser tio da menor. Outra consequência que torna o crime mais gravoso, ainda, é se dele resultar gravidez na vítima, como no caso.

No tocante ao aborto, a legislação brasileira prevê sua prática como crime nas hipóteses dos artigos 124 e seguintes do Código Penal. Todavia, pensando nas difíceis consequências advindas às vítimas de um delito de estupro, a lei autoriza expressamente, em seu artigo 128, inciso II, a realização de aborto em casos de gravidez resultante desse crime, desde que com o consentimento da gestante ou, em caso de vítima incapaz, de seu representante legal.

Trata-se, portanto, da hipótese denominada aborto legal. Ao lado dela, é possível ainda a realização de aborto caso não haja outra forma de salvar a vida da gestante (art. 128, inciso I, Código Penal). Em ambos os casos, todavia, a interrupção da gestação somente poderá ser realizada por profissional médico.

Outra situação que autoriza o aborto é em caso de comprovada existência de feto anencéfalo. Em 2012 o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 54, compreendendo a anencefalia como hipótese que também autoriza a realização do aborto pela gestante, haja vista a existência de risco à vida da mulher. Por ser uma decisão em caráter erga omnes, se aplica a todos, indistintamente.

Sendo assim, nosso ordenamento jurídico exclui a prática do aborto como crime nessas três hipóteses distintas.

No caso do aborto de vítimas de estupro, o Instituto Fernandes Figueira de Saúde da Mulher da Criança e do Adolescente da Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) estima que 5% dos casos de estupro resultam em gravidez. Nesses casos, a Portaria nº. 1.508/2005 do Ministério da Saúde autoriza regulamentou a adoção do procedimento de justificação e autorização para a interrupção da gestação, composto de quatro fases, que deverão ser registradas no formato de termos e arquivados ao prontuário médico da gestante, garantida sua confidencialidade. São eles: relato circunstanciado do evento realizado pela própria gestante perante dois profissionais de saúde; emissão de parecer técnico do médico após detalhada anamnese, exame físico e ginecológico; atendimento especializado da mulher por equipe de saúde multiprofissional que, por meio de três integrantes, farão termo de aprovação do procedimento; assinatura da gestante do termo de responsabilidade ou em caso de incapaz, do representante legal e, por fim, a realização do termo de consentimento livre e esclarecido, prestando os esclarecimentos à gestante em relação a possíveis desconfortos, procedimentos adotados e formas de acompanhamento e assistência. Assim, não há necessidade de autorização judicial para sua realização.

No caso da anencefalia, apesar da autorização ser por um julgamento do STF, também independe de qualquer decisão judicial. Após a decisão da ADPF nº. 54, o Conselho Federal de Medicina (CFM) publicou diretrizes para interrupção de gestação nesse caso: e necessária a realização de ultrassonografia a partir da 12ª semana e, sendo constatada a anomalia, é suficiente a assinatura do laudo por dois médicos, podendo ser a interrupção da gestação realizada à livre escolha da gestante, em hospital público, privado ou ainda em clínicas, caso haja estrutura adequada. O mesmo se aplica, ainda, no caso da existência de risco à gestante: basta a comprovação por meio de laudo médico.

A íntegra do texto também está disponível no site do Jornal Plural.

SÉRIE FINANÇAS PÚBLICAS: OFERTA PÚBLICA OU COLOCAÇÃO DE TÍTULOS NO MERCADO (Art. 359-H DO CÓDIGO PENAL)

Chegamos ao final da série finanças públicas.

O último crime do Código Penal é a oferta ou colocação de títulos no mercado. A criminalização é para aquele que ordena, autoriza ou promova a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos de dívida pública sem que tenham sido criadas por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e de custódia. Assim, a intenção é proteger a lisura da dívida pública mobiliária dos entes federativos. 

Podem ser sujeitos ativos desse delito as autoridades públicas com poderes decisórios em nome do ente federativo, ou seja, os chefes do Poder Executivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 

Ele poderá cometer a figura típica do caput por qualquer dos verbos ali contidos, ofertando publicamente ou colocando em mercado financeiro de títulos da dívida pública que não tenham sido criados por lei ou que não tenham sido registrados no sistema centralizado de liquidação e custódia. 

O objeto do crime nesse caso é a dívida pública imobiliária resultante da emissão de títulos da dívida pública pela União, Estados e Municípios. 

SÉRIE DESPESAS PÚBLICAS: AUMENTO DE DESPESA TOTAL COM PESSOAL NO ÚLTIMO ANO DO MANDATO OU LEGISLATURA (Art. 359-G CP)

A conduta punida pelo art. 359-G do Código Penal é do sujeito que ordena, autoriza ou executa algum ato que acarrete despesa total com pessoal, nos cento e oitenta dias anteriores ao término do mandato ou da legislatura.

Com isso, a norma pretende a moralidade pública e o equilíbrio das contas dos entes federativos. Procura-se evitar que o gestor, nos últimos seis meses de seu mandato, conceda benesses aos servidores públicos com fins eleitoreiros, criando ônus ao seu eventual sucessor. 

Somente as autoridades com mandato – eletivo ou não – com poderes decisórios em nome da instituição ou do Poder Público podem cometer esse delito. É exigida uma condição pessoal do sujeito ativo, na medida que ser funcionário público, nesse caso, não é suficiente.

Por isso, podem ser sujeito ativo do crime os Presidentes da República, do Senado, da Câmara dos Deputados, das Assembleias Legislativas, Câmaras de Vereadores, Tribunais e outros; Governadores dos Estados e do Distrito Federal, Procuradores-Gerais de Justiça da República, dos Estados e Distrito Federal, o Advogado-Geral da União, o Defensor Público Geral da União, do Estado e dos Municípios e, ainda, seus substitutos legais. 

As despesas totais com pessoal aqui são compreendidas como “o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, inativos e pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remunerativas: vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras recolhidas pelo ente às entidades de previdência”.  É a disposição do art. 18 da Lei Complementar 101/2000.

QUANDO O ILÍCITO TRIBUTÁRIO VIRA CRIME?

O Superior Tribunal de Justiça, desde o final de 2019, vem sendo
favorável à condenação por crime de contribuinte que deixa de pagar o ICMS, ainda que tenha sido devidamente escriturado e declarado. No entendimento do Tribunal, tendo o contribuinte cobrado o valor do imposto do consumidor e não tendo efetuado o devido repasse ao ente estatal, configurada está a apropriação indevida de montante que não lhe pertence.

Apesar disso, o tema ainda vem sendo debatido, especialmente por
tocar nessa linha tênue que é o ilícito tributário-penal, nos fazendo questionar: quando efetivamente o ilícito tributário vira um crime?

A ideia de infração ou ilícito tributário se relaciona com o não
cumprimento de determinadas prestações, ou seja, é todo comportamento
omissivo ou comissivo que represente um desatendimento de deveres jurídicos previstos em normas relativas à tributação. Assim, deixar de recolher um tributo, quando devido, sempre configurará uma atividade ilícita do ponto de vista administrativa, não constituindo atividade criminosa se devidamente declarado. Apesar dos recentes entendimentos do Superior Tribunal de Justiça, não pagar imposto, por si só, não pode gerar consequência criminal.

A configuração de um crime contra a ordem tributária exige, além do não
recolhimento do tributo, a incidência de alguma ação fraudulenta, que poderá ser encontrada na Lei nº. 8.137/1990. Dentre elas, podemos citar a prestação de declaração falsa (a famosa sonegação fiscal) ou ainda a falsificação de notas fiscais.

Todavia, o tratamento de certas condutas como se criminosas fossem,
ainda que não guardem relação com o crime em si, tem se revelado uma
estratégia útil para os fins arrecadatórios do Estado. Isso se dá em razão da
legislação brasileira, a qual prevê a extinção da punibilidade na seara criminal quando o agente realiza o pagamento do tributo devido. Basicamente: pagando o imposto, o contribuinte deixa de responder pelo crime.

Justamente por isso, inúmeros casos de ilícitos administrativos são
encaminhados diariamente ao Ministério Público, que oferece denúncia,
tornando uma demanda de interesse criminal. O que ocorre é que o
contribuinte, com o receito de ver contra si uma condenação penal, as vezes até mesmo com a restrição de sua liberdade, paga o imposto e as penalidades a ele acrescidas.

CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS: VOCÊ SABE O QUE O CRIME DE NÃO CANCELAMENTO DE ARRESTOS A PAGAR?

Trata o artigo 359-F do Código Penal da hipótese em que o agente público deixa de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.

O objetivo dessa norma é a proteção da gestão pública responsável, ou seja, a estrita regularidade da Administração Pública, particularmente no âmbito das finanças dos entes federativos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Como os demais delitos dessa série, é um crime próprio, de modo que somente os funcionários públicos lato senu, com poder para praticar os verbos previstos no caput do artigo, podem pratica-lo. 

O termo “restos a pagar” utilizado na configuração típica deve ser compreendido como dívida flutuante que não foi paga no exercício financeiro esgotado em 31 de dezembro e que deve ser registrado em rubrica própria. 

Destaca-se, ainda, que o seu não cancelamento, cujo limite não ultrapasse o permitido em lei, ainda que não tenha sido empenhada não configura o crime, pois a omissão do agente público somente é criminalizada quando essa inscrição for superior ao legalmente permitido. 

Finalmente, podemos afirmar que existe um conflito aparente de normais penais: a norma do art. 359-B e a do art. 359-F. Aquele que pratica a conduta do art. 359-B do Código Penal, concernente na “ordenação ou autorização da inscrição em restos a pagar” não pode ser sujeito ativo do crime ora tratado, sob pena de configuração de bis in iden, ou seja, a punição duas vezes pelo mesmo fato. No caso do artigo 359-B, aquele que não cancela os restos a pagar ilícitos após sua ordenação não tem qualquer punição, por configuração de pós-fato impunível.

Sendo assim, a duplicidade de proibições tem como objetivo destinatários diferentes. Quem praticou a conduta comissiva do art. 359-B responderá apenas por ela, de modo que somente poderá responder pelo art. 359-F quem não praticou a conduta anterior.

INFORMATIVO BMF – PARA QUINTA TURMA DO STJ, É DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR JULGAR POLICIAL MILITAR QUE ATIROU EM COLEGAS DA CORPORAÇÃO

Em 30.606.2020, por unanimidade, a quinta turma do STJ não conheceu de
Habeas Corpus impetrado por policial militar preso em razão de acórdão do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, que pugnou pelo reconhecimento da incompetência da Justiça Militar para julgar tentativa de homicídio.

Segundo informação dos autos, o policial foi denunciado por tentativa de
homicídio contra colegas da corporação após agredir a própria esposa dentro da residência. Com a chegada dos colegas para atendimento da ocorrência, o policial empreendeu fuga, disparando em direção aos colegas.

Nesse contexto, o Conselho permanente Militar afastou a tese de
incompetência arguida pela defesa, por compreender que o acusado fez uso de apetrechos da corporação para a prática do susposto delito. O Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais validou a sentença, que foi atacada por meio de Habeas Corpus.

O relator do remédio constitucional, Ministro Ribeiro Dantas esclareceu em seu voto a necessidade de observância conjunta de critérios objetivos e subjetivos para definição de competência processual penal. Para o ministro, é considerado militar em atividade “todo agente incorporado às instituições militares, em serviço ou não”, além da vulnerabilidade do bem jurídico caro ao serviço militar, de acordo com o caso concreto.

Segundo o voto proferido e confirmado pela Turma, se ação do acusado
tivesse acabado na fuga policial após a agressão à esposa, a competência seria da justiça comum estadual. No entanto, o réu disparou contra seus colegas e também contra o carro da PM, demonstrando clara afronta à regularidade das instituições militares. Assim, atrai-se a competência da Justiça Militar por força da disposição constitucional do art. 125, §4º (CRFB) e do princípio da unidade da Constituição.

INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES: HC Nº. 550998/STJ

SÉRIE FINANÇAS PÚBLICAS: ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DE MANDATO OU LEGISLATURA

Um pouco diferente dos dois delitos anteriores que tratamos, o crime do
art. 359-C prevê como criminosa a conduta daquele que ordena ou autoriza a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.
Nesse caso, protege-se especificamente o equilíbrio das contas públicas
em relação à sucessão dos mandatários titulares do poder público, ou seja, os titulares de mandato.

Também em contraposição aos demais delitos, não é qualquer
funcionário público lato sensu que poderá cometer esse crime. Somente as
autoridades titulares de mandato – seja ele eletivo ou não – com poderes
decisórios em nome de instituição ou poder público que o representa poderão comete-lo. Assim, especificamente: os Presidentes – da República, do Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas estaduais, das Câmaras de Vereadores, de Tribunais, etc), o Governador do Estado, os Procuradores-Gerais de Justiça, da República, dos Estados, do Município, etc, ou até mesmo o substituto legal do detentor do mandato ou legislatura.

Ao criminalizar a “criação de despesa para ser resgatada pela próxima
administração” sem que haja contrapartida suficiente de disponibilidade, o
dispositivo tenta impedir que os encargos contraídos pela Administração
Pública deixem de ser empurrados aos seus sucessores.

Destaca-se que não há impedimento de se contrair uma obrigação em
fim de mandato que não possa ser resgatada no mesmo exercício. O que o
Código Penal veda é que seu adimplemento não possa ser completado no
mesmo exercício caso não haja contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa. Assim, havendo disponibilidade, não há crime cometido.

Quanto ao excerto em questão, a disponibilidade de caixa se traduz não
apenas no fato de que no dia do vencimento da obrigação haja numerário em caixa, mas sim que a receita corrente, a qual detém destinação orçamentária prevista não seja comprometida. Por isso, o dispositivo se refere efetivamente à disponibilidade de caixa do novo orçamento.

SÉRIE CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS: O CRIME DE INSCRIÇÃO DE DESPESA NÃO EMPENHADA EM RESTOS A PAGAR (ART. 359-B CP)

O artigo 359-B do Código Penal brasileiro criminaliza a conduta daquele
sujeito que ordena ou autoriza a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou que exceda limite estabelecido em lei.

Assim como o tipo penal do artigo 359-A, esse dispositivo também tem a
intenção de proteger a probidade administrativa a e estrita regularidade da
Administração Pública, especialmente no que se refere às operações
realizadas no âmbito das finanças públicas dos entes federativos.

Apenas o funcionário público lato sensu, ou seja, um agente público,
poderá praticar esse crime, que terá como “vítima” o ente federativo
efetivamente lesado pela conduta.

Nesse sentido, o conceito de “inscrição de restos a pagar” está
disciplinado na Lei nº. 4.320/1964, a qual considera restos a pagar as
despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro, distinguindo-se as processadas das não processadas. As processadas são constituídas pelas despesas que foram formalmente encaminhadas à liquidação e que somente não foram pagas por falta de fluxo de caixa e em razão do encerramento do exercício financeiro. A seu turno, as despesas não processadas são aqui compreendidas por aquelas que ficaram em um estágio anterior, ou seja, momento em que sequer foi formalizado o processo de liquidação.

O excerto “despesas que não tenham sido previamente empenhadas”
aqui traduz uma regra importante do Direito Administrativo, a da formalidade: nenhuma despesa pública poderá ser paga sem o prévio empenho.

Pela mesma razão, não poderá a despesas exceder o limite
estabelecido em lei. Embora nessa hipótese haja o empenho prévio, a
tipicidade é verificada quando o agente público extrapola o quantum
legalmente fixado.