SÉRIE TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL: A CRIAÇÃO DOS TRIBUNAIS AD HOC E O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A ANTIGA IUGOSLÁVIA

Após a conclusão dos casos criminais julgados pelo Tribunal Militar Internacional – em Nuremberg, Alemanha – a cooperação global entre os países foi elevada a um novo patamar geopolítico. Com a criação da Organização das Nações Unidas, em 24 de outubro de 1945, os países membros buscaram consolidar um organismo internacional apto a promover a estabilidade mundial e impedir a perpetuação de novas catástrofes humanitárias, a exemplo das grandes guerras recém encerradas à época da ratificação da Carta das Nações Unidas. 

 Dentre as inúmeras funções desempenhadas com o propósito de promover a paz e o desenvolvimento entre as nações, a ONU – especificamente, seu conselho de segurança – determinou a implementação de Tribunais Internacionais legitimados a julgar fatos considerados como hediondos pela comunidade internacional. Referidas cortes são conhecidas como Tribunais ad hoc, criadas por força de um fato específico e, da mesma forma, com o propósito de julgar ações determinadas. 

Dentre os exemplos viáveis, valioso é o estudo sobre a implementação do Tribunal Penal Internacional para a Antiga Iugoslávia – International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) – criado pela ONU para julgar crimes perpetrados durante os conflitos nos Bálcãs, durante a década de 90. 

Desde sua atuação enquanto corte internacional, iniciada em 1993, o ICTY representou o começo de uma nova era para a justiça penal internacional, seja pela criação de precedentes valiosos ao direito internacional ou, da mesma forma, a persecução de agentes estatais de alta posição hierárquica, como líderes políticos e generais. A resposta internacional que se buscava era clara: indivíduos que se valeram do aparato estatal para praticar crimes de guerra, genocídio e crimes contra a humanidade não ficariam impunes por seus atos. 

Embora sem precedentes objetivos à época, o ICTY representou a fundação jurídico-internacional para a responsabilização criminal de agentes após o término dos conflitos bélicos desencadeados pela ação humana, isto é, o julgamento daqueles que, em tempos de guerra, lideraram os esforços para a prática de crimes que assolam a comunidade internacional, como a utilização de práticas sexuais contra a população civil e execução de prisioneiros de guerra.

No decorrer de sua atuação, o ICTY foi responsável por julgar casos contra todos os participantes do conflito bélico em questão. Aos acusados, a corte garantia a ampla defesa e a presença obrigatória de uma acusação formal e escrita pelos promotores responsáveis, assim como a apresentação de provas e demais garantias universais. Aproximadamente 160 pessoas foram acusadas desde a criação do Tribunal, o qual encerrou suas atividades em 31 de dezembro de 2017. 

ADVOCACIA ATIVA NO INQUÉRITO POLICIAL: PODE A DEFESA INVESTIGAR?

A Constituição Federal de 1988 inaugurou um novo panorama para as investigações criminais, adotando o modelo garantista de investigação criminal, cujo norte são os princípios e garantias individuais da pessoa humana. Assim, o objetivo da investigação é amealhar provas que deem conta da materialidade e autoria de um potencial delito, concluindo-se pela existência – ou não – de indícios suficientes para a denúncia.

Por muito tempo, o Advogado ficou relegado a um papel reativo no contexto das investigações, buscando a garantia dos direitos do investigado neste cenário garantista, limitado pelo que chamamos de “contraditório diferido”, eis que se entendia a investigação como procedimento unilateral das autoridades policiais. Simplificando: o Advogado atuava para garantir os direitos do investigado, mas não realizava diligências para coleta de provas que pudessem interferir no resultado final da investigação criminal, como assistíamos acontecer nos filmes norte-americanos.

Há aproximadamente uma década, influenciados pelo direito estrangeiro, alterações legislativas levaram a participação obrigatória do advogado nos atos de colaboração premiada e a obrigatoriedade da participação do advogado constituído em atos de investigação que necessita a participação do investigado, bem como o direito de postular a produção de provas. Aos poucos, vem se observando a consolidação de uma postura mais ativa da Advocacia no Inquérito Policial. 

Assim, vem ganhando força a investigação defensiva como parte fundamental da atividade da Advocacia Criminal. Neste sentido, o provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB é o documento responsável por regulamentar o exercício da prerrogativa profissional do advogado na realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais. Em resumo: a Defesa passa a produzir provas. Dentre as provas permitidas, o provimento destaca a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, a elaboração de laudos e exames periciais, e a realização reconstituições.

Neste sentido, merece destaque recente decisão do TRF3 que reconheceu que a investigação defensiva encontra amparo na Constituição Federal (APC nº 5001789-10.2020.4.03.6181), seja pela ausência de norma impeditiva ou pela interpretação ampla dos princípios da igualdade, ampla defesa e contraditório. Com isso, a Corte admitiu a possibilidade de que, ante a recusa de particulares em colaborar na produção probatória ou na impossibilidade de obtenção de informações, os advogados podem acionar o judiciário. Decidiu-se, ainda, que a investigação defensiva é um direito-dever, a fim de que a Defesa possa fundamentar as teses necessárias para o exercício de seu trabalho.

DESRESPEITO À FILA DE VACINAÇÃO PODE IMPLICAR EM CRIME?

Nos meses de abril de maio, vimos crescer no Brasil o número de pessoas vacinadas. Boa parte, diz-se, em razão de fraudes em atestados médicos indicando comorbidades ou de funcionários públicos e particulares “vendendo” lugares na fila de vacinação. Nesses casos, como fica a responsabilização penal de cada uma das pessoas?

Um dos principais cenários envolvendo essa situação ocorreu em Manaus, onde o Prefeito e a Secretária Municipal de Saúde irão responder por crime de peculato-desvio, disposto no artigo 312, caput, do Código Penal, em possível ocorrência de burla à fila da vacinação na Capital do Amazonas. 

A acusação do Ministério Público, nesse caso, implica no desvio de vacinas para favorecimento de funcionários da Prefeitura e profissionais de saúde sem respeito às prioridades oficiais do Ministério da Saúde. Ainda, segundo a acusação, os profissionais teriam sido contratados com o objetivo fraudulento, justamente para que pudessem tomar a vacina. 

Assim, outros casos em que envolvam o desvio de vacinas pelas autoridades para favorecimento de particulares ou outros funcionários públicos fora da lista de prioridades legais poderá implicar na prática desse crime, tanto pela autoridade pública quanto pelo sujeito que for beneficiado desse desvio. Para esse crime, é prevista uma pena que pode variar de dois a doze anos de prisão, inclusive em regime fechado.

Por outro lado, no caso do médico que elabora um documento atestando que determinada pessoa possui uma doença que, em verdade não tem, estará praticando o crime previsto no artigo 302 do Código Penal, que prevê justamente a “falsidade de atestado médico” ou ainda pelo delito de falsidade ideológica, previsto no artigo 299 do Código Penal, a depender do entendimento do Promotor de Justiça responsável pelo caso. Nesse sentido, quem faz uso do referido atestado estará praticando o crime previsto no artigo 304 do Código Penal, que se refere ao uso de documento falso e possui uma pena de até cinco anos, assim como os crimes praticados pelo médico.

A resposta, portanto, é sim! Desrespeitar a fila de vacinação é crime já punido pelo nosso Código Penal, podendo implicar até em prisão para aqueles que o cometem! 

A PROBLEMÁTICA DA VIGILÂNCIA DE MASSAS E O IMPACTO NO PROCESSO PENAL

As novas tecnologias são cada vez mais centrais nas áreas de segurança pública e investigação criminal. Questões como vigilância, uso abusivo de dados pessoais, reconhecimento facial e compartilhamento de dados são apenas alguns dos tópicos a serem discutidos no campo criminal.

O Brasil tem em seu currículo uma longa história de escravidão e violência policial, que, somados ao contexto econômico e social, formam um perfil majoritário daqueles que são os destinatários do sistema penal. Somado a isso, temos um Código de Processo Penal antiquado, que data de um período ditatorial, especificamente dos anos 40. 

Como consequência, a experiência brasileira expõe a vulnerabilidade do sistema quando se trata da transparência de procedimentos investigativos e de aplicação de supostas modernizações em seus procedimentos. Os riscos às liberdades individuais e coletivas exigem atenção especial ao papel das novas tecnologias no direito e no processo penal. 

Dentre os temas atuais mais recorrentes quando se desse tema, estão os crescentes projetos de vigilância que surgem no mundo todo. Elas ocorrem a partir das já conhecidas câmeras de segurança espalhadas pelas cidades, com um notável aprimoramento nas chamadas TRF’s (tecnologias de reconhecimento facial).

Como exemplos recentes do nosso território, temos os projetos lei de monitoramento nos metrôs de São Paulo (PL 865/2019) e a Lei Distrital nº 6.712/2020 do DF, que regulamentam o uso das tecnologias de reconhecimento facial, sem vinculá-las a espaços determinados ou definir como ocorrer sua implementação. Apesar de encontrar resistência para sua implementação, este tipo de projeto se torna cada vez mais comum. 

De forma geral, a principal problemática está no fato de que essas tecnologias permitem a identificação de pessoas em tempo real, o que configura latente violação de direitos fundamentais de privacidade, liberdade e presunção de inocência (previsto no artigo 5º, LVII, da CF). Devido a sua incisividade, elas deveriam ser utilizadas essencialmente como ferramentas de investigação criminal – aqueles casos em que já houve o cometimento de uma infração a ser apurada – mas se tornam uma ferramenta de segurança pública – que são políticas destinadas a prevenção a criminalidade. 

O problema nisso é que a investigação criminal é um procedimento que deve ser individualizado. Quando utilizado como ferramenta de segurança pública generalizada, cria um permanente estado de vigilância de sujeitos que não cometeram uma conhecida violação à lei penal e que passam a ter monitorado pelo Estado aspectos privados de suas vidas.

Cabe frisar que essa problemática é matéria discutida no anteprojeto de lei geral de proteção de dados para fins criminais (conhecida como LGPD Penal), que expõe a necessidade de criação de lei que autorize o uso dessas tecnologias e que o procedimento inclua a produção de uma prévia análise de impacto regulatório, com autorização judicial anterior. 

Esses mecanismos têm o intuito de justamente estabelecer um freio que evite o uso discricionário dessas tecnologias e encontram precedentes em leis internacionais, como a Lei 6280 do Estado de Washington (SB 6280 – 2019-20), nos Estados Unidos, que proíbe a utilização de tecnologia de reconhecimento em sistemas de vigilância em tempo real sem que seja obtido uma autorização específica para isso. Se mantida essa previsão da LGPD Penal, isso demonstra que os caminhos que a legislação brasileira deve seguir são positivas nesse aspecto.

A experiência norte americana é um parâmetro interessante para analisar o uso desses mecanismos, pois tem já tem um histórico mais antigo quando se trata de vigilância de massas. Como exemplo, em 2019 foi banida a utilização das tecnologias de reconhecimento fácil ante aos riscos identificados na vigilância de massa na cidade de São Francisco. Além disso, a experiência nos protestos do black lives matter fez com que a IBM, uma grande empresa de tecnologia, deixasse de investir nas tecnologias de reconhecimento facial, pois seu uso majoritário estava sendo para controle social e opressão pelas forças policiais.

A situação fica mais complexa e grave considerando que há consideráveis riscos de existência de vieses racistas nas tecnologias sob as quais são desenvolvidos boa parte desses sistemas, o que faz com que pessoas negras sejam mais suscetíveis a erros de identificação. No Brasil, esse problema potencialmente significaria um agravamento do notório problema do encarceramento da população negra, que já é visivelmente majoritária dentro dos presídios.

A justa preocupação neste cenário é evitar que os avanços tecnológicos desmedidos criem um ambiente semelhante as distopias literárias (dadas as devidas proporções) que descrevem ambientes de intenso monitoramento e agravem ainda mais o a incidência da punição estatal, principalmente aos grupos mais afetados.

INSPEÇÃO DE CELULARES EM ABORDAGEM POLICIAL: POSSIBILIDADE OU ABUSO?

A busca pessoal, também conhecida como revista pessoal ou abordagem policial, consiste em um procedimento de busca de provas disciplinado pelo artigo 244 do Código de Processo Penal, com a seguinte redação: a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Isto é, determina a legislação que o agente policial somente poderá proceder à busca pessoal mediante a apresentação de fundada suspeita, a qual não poderá ser motivada por critérios subjetivos. Em outras palavras, é ilegal a abordagem policial baseada na condição social, cor, naturalidade, orientação sexual ou outra característica pessoal do abordado. 

“Outro procedimento comum nas abordagens policiais é a inspeção do celular do abordado, o qual é obrigado pelos agentes de segurança a desbloquear o aparelho e franquear o acesso. Esse ato, todavia, é ilegal, eis que as informações telefônicas são protegidas por disposições constitucionais, nos termos do artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição da República”. 

O acesso às informações contidas no dispositivo, dessa forma, somente será lícito mediante autorização judicial prévia ou a autorização – livre de coação – do proprietário do aparelho telefônico. Importante destacar, ainda, que mesmo após eventual prisão em flagrante do abordado, o celular, mesmo que apreendido, só poderá ser acessado por intermédio de uma decisão judicial expressa.  

LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE E EXRCÍCIO DA ATIVIDADE POLICIAL: AS “ABORDAGENS DE ROTINA” E O CASO DO YOUTUBER FILIPE FERREIRA

Um vídeo que viralizou na última semana chamou mais uma vez a atenção da população quanto à violência da abordagem policial aos jovens negros: no dia 28 de maio de 2021, o YouTuber Filipe Ferreira gravava seu treino de manobras com sua bicicleta na Orla do Lago Jacob, cidade de Goiás quando foi abordado pela Polícia Militar de Goiás. O rapaz gravava mais um de seus inúmeros vídeos que combinam street bike, peças de bicicletas, jogos online, rotina, viagens e amenidades. O canal contava, à época, com alguns milhares de inscritos. 

Nas imagens, é possível ver o jovem nitidamente surpreso ao ser acercado, questionando aos policiais a razão da abordagem, enquanto os militares, de forma enfática, ordenam que “desça da bike”. Ao questionar a razão da abordagem, esclarecendo que apenas fazia manobras na praça para seu canal de Youtube, os policiais acabam se irritando com a “resistência” do jovem negro, e lhe apontam a arma, dizendo em tom de ameaça “resiste aí para você ver o que vai acontecer contigo”. Após alguns segundos de grande tensão e de uma violência desmedida, os policiais o revistam e acabam por algemá-lo. O vídeo se encerra com um dos policiais recolhendo o telefone celular de Filipe, sem que possamos saber, de seu conteúdo, o destino da situação. 

O fato reacendeu nas redes sociais uma discussão que é perene no Direito Penal e recorrente nos noticiários brasileiros: o abuso de autoridade na realização de abordagens policiais, sob o manto da “abordagem de rotina” ou de uma suposta “atitude suspeita”. Não é desconhecido da população que tais ações são bastante comuns, sobretudo na periferia das grandes cidades, gerando grande tensão nas comunidades locais. Muitas destas situações possuem desfechos ainda mais dolorosos e traumáticos do que aquele enfrentado por Filipe, que declarou à TV Globo não entender os motivos para a abordagem e estar com medo de sair de casa. Nas redes sociais, Filipe questionou-se se a abordagem havia se dado em razão da cor de sua pele. 

Agora questiona-se nas redes sociais se os Policiais Militares podem ser responsabilizados pela abordagem realizada e que papel a Lei de Abuso de autoridade possuiria em casos como o debatido.

Assim como os Policiais Civis, os Policiais Militares normalmente responsáveis pelas abordagens de rotina são considerados autoridades para fins da legislação. O art. 5º da antiga redação legislativa já dispunha que: “Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”.

Analisando abstratamente a Lei nº 13.869/2019, responsável por delinear as condutas que caracterizam o crime de abuso de autoridade, é possível identificar algumas condutas que podem se amoldar a situações similares a descrita. Nesse aspecto, de se destacar que não obstante a “Nova Lei de Abuso de Autoridade” tenha causado grande frisson na imprensa e no meio jurídico, muitos de seus tipos penais encontravam identidade na Lei nº 4.898/65, significando que tais abusos há muito não são admitidos pela legislação brasileira.

A tipificação trazida na lei antiga era mais abrangente, sendo alvo de críticas doutrinárias pela escolha de um verbo excessivamente amplo: “atentar”. Eram assim descritos uma série de direitos tutelados cuja ação atentatória poderia significar abuso de autoridade. 

Atualmente, a legislação da conta de tipos penais mais precisos, além de acrescer o dolo específico comum aos tipos que pode ser configurado nas finalidades de “prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal” (art.1º, §1º da Lei nº 13.869/2019). As expressões “mero capricho” e “satisfação pessoal”, questionáveis pela pouca precisão, vem sendo preenchidas paulatinamente pela produção doutrinária e jurisprudencial. 

Resta compreender, então, em qual contexto se insere o abuso de autoridade na abordagem policial na legislação atual. Doutrinariamente, o abuso de autoridade é gênero, do qual são espécies o desvio de finalidade e o excesso. Este último deve ser o foco das análises de abuso de autoridade, posto que umbilicalmente ligado a “ultrapassagem da linha da legalidade” (Meirelles, 2007, p.85), excedendo-se em sua competência. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo. É uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador público e pode implicar em algumas das condutas descritas na Lei de Abuso de Autoridade.

Os crimes presentes na disposição da nova lei de abuso de autoridade são apresentados a partir do artigo 9º, sendo as condutas descritas até o artigo 38. Para a atividade policial, destacaremos os artigos 12, 13, 15, 18. Nessa oportunidade, destacaremos duas condutas que podem ser mais facilmente relacionadas ao exercício da atividade policial no momento da abordagem.

Nesse sentido, o artigo 13 dá conta de constranger o preso ou o detento, mediante violência ou grave ameaça, a: I – exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II – submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei. O tipo penal surge para coibir o constrangimento daquele que é detido, mitigando as exibições de presos como presas, como prêmios de caça. Discute-se na doutrina a amplitude do cabimento do inciso II, questionando-se se a situação, para se qualificar como vexatória, exigiria necessariamente a presença de terceiros. 

Ainda sob o aspecto da atividade policial, de se notar que a CF/88 determina que o agente em serviço, ao executar a prisão, identifique-se, assim como quem for responsável por conduzir o interrogatório (art. 5º, LXIV, CF/88). Assim, foi igualmente tipificada a conduta de “deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão” (art. 16 da Lei nº 13.869/19).

De se observar que não obstante a Nova Lei de Abuso de Autoridade conte com mais condutas típicas descritas que a sua prévia versão, o seu alcance foi francamente reduzido: não se identifica, em seu escopo, condutas específicas que deem conta da abusividade policial no exercício da abordagem.