A PRISÃO EM FLAGRANTE PODE SER CONVERTIDA EM PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO JUIZ?

De acordo com posicionamento recente do Superior Tribunal de Justiça, ainda não temos resposta para a pergunta acima. No entanto, a partir de um ponto de vista interpretativo da norma processual penal, é impossível se proceder tal conversão de ofício. Vejamos o porquê.

Dentre as diversas alterações trazidas pela Lei n.º 13.964/2019 (alcunhada Pacote Anticrime) – a qual, processualmente falando, trouxe mudanças positivas a título de positivação de garantias fundamentais ao ordenamento jurídico brasileiro – veio no sentido de vedar expressamente a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva.

Isso significa que ao magistrado é vedada, após a prisão em flagrante do indiciado (a qual possui o prazo de 24 horas para ser convertida em preventiva em audiência de custódia, sob pena de ser ela relaxada ou concedida a liberdade provisória), sua conversão em prisão preventiva sem a provocação do Ministério Público, do querelante ou do assistente ou sem representação da autoridade policial. Nesse aspecto, o artigo 311, caput, do Código de Processo Penal não abre margem para interpretação diversa: “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Apesar de nem todas as partes arroladas pela legislação processual penal serem titulares da ação penal, tais como o Ministério Público em caso de ação penal pública incondicionada, e do querelante em ações penais privadas, fato é que tanto o assistente de acusação quanto a autoridade policial possuem interesse em acautelar o processo, objetivo esse como sendo o único da prisão preventiva, vez que se trata de instituto puramente processual.

Assim, a alteração legislativa afastou a possibilidade de o juiz realizar tal conversão sem ser provocado para tanto, eis que o julgador não possui (ou pelo menos, não deveria possuir) interesse no resultado do feito, em obediência ao princípio acusatório também positivado pelo Pacote Anticrime (art. 3-A do CPP).

É de acordo com esse raciocínio que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do HC n.º 590039/GO, reconheceu, de maneira unânime, inadmissível a prisão preventiva decretada de ofício pelo magistrado, caracterizando tal atuação como constrangimento ilegal passível de ser corrigido pela via do Habeas Corpus. Votaram nesse sentido os ministros Riberto Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca.

Por outro lado, em contrariedade tanto do texto da lei quanto do acertado posicionamento da Quinta Turma, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou que não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo julgador, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada. Tal entendimento possui harmonia com a orientação que imperava na Corte anteriormente à reforma legislativa, no sentido de que tal prerrogativa compõe o poder geral de cautela do julgador, o qual autoriza, ao se deparar com a presença dos requisitos da prisão preventiva, a decretação da segregação cautelar de ofício, ou seja, independente de provocação.

O Ministro Antônio Saldanha Palheiro, em seu voto – o qual saiu vencedor –, asseverou que se deve considerar o fato de que nem em todas as audiências de custódia está presente membro representante do Ministério Público, o que não pode obstar, uma vez presentes os requisitos da prisão preventiva, sua decretação por parte do magistrado. Trata-se, evidentemente, de verdadeira transferência ao acusado ou indiciado do ônus da ineficiência e falta de estrutura do Estado, o que não pode ser admitido sob nenhuma hipótese.

Ademais, apontou o ministro que o artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, autoriza a conversão do flagrante em preventiva pelo magistrado sem que se promova qualquer tipo de provocação do julgador. Olvidam-se os ministros da Sexta Turma que a) a norma do artigo 310, inciso II, é anterior à alteração promovida em 2019 e que b) o princípio acusatório, uma vez positivado, deve orientar a interpretação de todas as normas processuais penais, principalmente aquelas que dizem respeito à atuação do julgador sem a provocação das partes interessadas no deslinde do feito.

Em síntese, não se pode dizer que há um posicionamento unânime do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema. A Terceira Seção – órgão composto pelas duas turmas de competência criminal – é quem irá decidir a questão, quando oportunamente trazido o tema para apreciação em sede de recurso especial, e depois, em embargos de divergência, para que a Corte finalmente assuma seu papel primordial de uniformizador de jurisprudência e correta aplicação da lei federal.

FUI INTIMADO PARA PRESTAR DEPOIMENTO EM DELEGACIA: PRECISO DE UM ADVOGADO?

Embora não seja obrigatória a presença do advogado, é fortemente recomendado que um profissional capacitado esteja presente durante todo o procedimento policial. Isso porque, é o advogado quem garantirá que todas as regras estão sendo seguidas, com respeito aos direitos do acusado; possibilitando, ainda, sua intervenção e formulação de razões ou perguntas tanto ao investigado quanto às testemunhas, caso seja necessário.

O inquérito policial é um procedimento inicial investigativo, que antecede o processo penal propriamente dito. Ele serve para apurar crimes e investigar a autoria de forma preliminar, constituindo uma importante ferramenta de produção de elementos informativos e probatórios, que posteriormente serão utilizados durante o processo.

Dada sua importância, o advogado pode ter acesso a todo e qualquer processo judicial ou administrativo, de qualquer natureza e grau de jurisdição, à exceção dos procedimentos que correm em segredo de justiça. Nessa disposição inclui-se o inquérito policial. 

Além disso, desde a edição da Lei nº. 13.245/2016, que incluiu o artigo 7º, XXI no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado possui o direito de estar presente no interrogatório e em todos os depoimentos que forem colhidos durante o inquérito, seja na Polícia Civil ou na Polícia Federal, ou seja: o defensor tem o direito a estar presente na produção de prova oral relativa a seu cliente, seja ele ouvido como indiciado ou como mera testemunha. O dispositivo ressalta, inclusive, que a ausência no defensor nos atos em questão é causa de nulidade absoluta das oitivas, assim como de todas as demais ações que delas decorrerem, direta e indiretamente. 

No entanto, a despeito dessa previsão legislativa, a jurisprudência brasileira entende que a disposição em questão não é obrigatória, ou seja: o acusado não está obrigado a estar acompanhado por um advogado. A pessoa responsável por tomar o depoimento (normalmente o Delegado de Polícia ou o escrivão) tão somente devem informar à pessoa a respeito da possibilidade de se ver acompanhada por um profissional técnico, como parte de lhe assegurar um direito constitucionalmente previsto.

Nesse sentido, inclusive, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, em 12 de março de 2019, ao julgar a petição nº. 7.612, decidiu que a intimação prévia do advogado para as oitivas do inquérito não é necessária. O que o dispositivo garantiu foi o direito do advogado, se assim desejar, se fazer presente no interrogatório de seu cliente e demais depoimentos prestados perante a autoridade policial. Para isso, é necessário que a defesa tenha acesso aos documentos do inquérito antes da oitiva, em um prazo razoável, antes da data agendada para o interrogatório ou oitiva, além da juntada de todos os elementos de prova já colhidos até o momento, nos termos da Súmula Vinculante nº. 14.