A dispensa de licitação em tempos de Covid-19: Uma permissão legislativa ou um crime?

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Não há como olvidar que a crise causada pela pandemia decorrente do novo coronavírus gerou e ainda vem gerando diversos impactos sociais, econômicos e políticos. Por consequência, acometeu severamente o regime de contratações públicas, em todos os entes da Federação brasileira.

Diante diante desse cenário, o Poder Público precisa adotar medidas que muitas vezes são urgentes, visando a solução de problemas extraordinários, não vislumbrados em um regime de normalidade. Vem sendo assim para a aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da mundialmente reconhecida da emergência de saúde pública, conforme publicado pela Lei nº. 13.979/2020, sancionada em 06 de fevereiro de 2020 pelo Presidente da República e conhecida como “Lei do Coronavírus”. Embora esteja em voga principalmente para facilitar a compra de equipamentos de saúde como medicamentos e aparelhos respiradores, por exemplo, a eles não se limita, pois abrange todo e qualquer bem, serviço ou insumo que possa, de alguma maneira, ser destinado ao enfrentamento da pandemia. Nesse contexto, também estão abrangidos os serviços de engenharia, compra de alimentos, entre outros.

Se aplica aos órgãos da Administração Pública direta e indireta, além de abranger todos os entes federativos, os quais poderão regulamentá-la dentro de suas próprias competências. Como lei excepcional que dispõe sobre hipótese de dispensa temporária para licitação, apenas vigorará enquanto perdurar a emergência de saúde pública, ou seja, não mais do que o período declarado como pandêmico pela Organização Mundial de Saúde. 

Todavia, uma errada compreensão dessa legislação, em especial a redação do seu art. 4º, poderá levar o gestor público a cometer o delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais, nos termos da previsão do art. 89 da Lei nº. 8.666/1993. 

Isso porque, apesar da Lei do Coronavírus dispensar os procedimentos licitatórios no que concerne à aquisição dos bens, serviços e produtos supracitados, ela não afasta por completo a exigência do art. 26 da Lei 8.666/1993, a qual traz formalidades a serem observadas referido procedimento. A justificativa dos objetos contrato, sujeito e preço, por exemplo, continua plenamente exigível, além da observância de todos os princípios da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37 da Constituição da República).

Nesse sentido, quando houver a burla às hipóteses legais com a intenção de favorecimento de algum interessado na contratação ou sua dispensa indevida com o fim de causar prejuízo à Administração Pública, haverá a violação dos preceitos obrigatórios da legislação regulamentar, incorrendo o gestor público no delito do art. 89 da Lei nº. 8.666/1993. In verbis: 

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: 

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Por tratar-se de norma penal em branco, ou seja, aquela com conteúdo incompleto e que depende de complementação de outra norma, há uma infinita possibilidade de condutas dos agentes públicos que poderão se enquadrara no contexto de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade”, ocasionando assim a tipificação do delito.

Sendo assim, levando em conta a situação sem precedentes vivida pelo Estado brasileiro, é preciso que o Poder Executivo em todos os âmbitos da Federação atue com cautela e dentro das estritas exigências da lei, especialmente se considerarmos a atuação dos órgãos de controle, os quais exercerão um maior rigor e controle aos preenchimentos das formalidades.  

camila@bmef.adv.br + posts

Advogada criminalista. Mestre em Direito (UNINTER). Professora de Direito Penal e Processo Penal (FAPI e Uninter). Professora dos cursos preparatórios para concurso e OAB (Aprovação e O Professor). Especialista em Direito Penal e Processo Penal (OPET). Especialista em Direito Penal Econômico (Universidade de Direito de Coimbra). Especialista em Direito Tributário e Processo Tributário (UP).